法定退休年龄之争议

法定退休年龄之争议

周光成

前些日子，江苏省盱眙县有四位已满50周岁的参加基本养老保险的女性参保人员，因申请退休被盱眙县人力资源和社会保障局拒绝后，向盱眙县人民法院提起行政诉讼。详细情况可见裁判文书网上发布的关于胡某香的江苏省盱眙县人民法院（2018）苏0803行初45号行政判决书和江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08行终85号行政判决书；秦某红的江苏省盱眙县人民法院（2018）苏0803行初46号行政判决书和江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08行终86号行政判决书；屠某平的江苏省盱眙县人民法院（2018）苏0803行初47号行政判决书和江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08行终87号行政判决书；刘某珍的江苏省盱眙县人民法院（2018）苏0803行初48号行政判决书和江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08行终88号行政判决书。我和同事共同担任原告的诉讼代理人参与了这四起案件的一审和二审。

一、争议的引起

提起行政诉讼的四名女性参保人中，有三人是因企业改制下岗后自己交纳职工基本养老保险，有一人（刘某珍）自1999年1月至2015年3月一直是和用人单位共同缴纳基本养老保险。她们的合计缴费年限均已经超过15年。在她们年满50周岁后，要求盱眙县人社局给予办理养老保险待遇而遭到拒绝。盱眙县人社局回复的理由是依据《<江苏省企业职工基本养老保险规定〉实施意见》第十二条的内容：“《规定》第十八条第一款第（一）项所称达到国家、省规定的退休年龄，是指下列情形之一：（一）男满60周岁，女干部满55周岁，女工人满50周岁（其中，45周岁前在管理或技术岗位上工作、45周岁后仍继续在管理或技术岗位上工作过的女工人，个体工商户和灵活就业的女参保人员，保留养老保险关系的女失业人员以及农村居民户口的女参保人员，年满55周岁）。”认定四位当事人属于灵活就业的女参保人员，退休年龄应当是年满55周岁。

胡某香、秦某红、屠某平、刘某珍等四人不服，向盱眙县人民法院提起行政诉讼。提出两项诉讼请求。1、判决撤销被告于2018年7月11日给原告的回复，判决被告依法为原告办理退休和领取养老金手续。 2、对江苏省原劳动和社会保障厅制定的规范性文件《<江苏省企业职工基本养老保险规定>实施意见》苏劳社险〔2007〕24号的合法性一并进行审查。

二、争议的内容

在案件的审理过程中，实际争议主要集中于两点：一是关于法定退休年龄的争议；二是江苏省原劳动和社会保障厅在规范性文件制定退休年龄是否具有合法性（具体是对规范性文件括号中的关于女性参保人员55周岁退休年龄规定合法性审查）。

关于法定退休年龄，首先是《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法） 第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”这一条文规定了那些人员可以参加基本养老保险。在四个当事人中，胡某香、秦某红、屠某平三人在企业改制下岗后，是以灵活就业人员身份继续缴纳了基本养老保险。刘某珍是自1999年1月至2015年3月一直是和用人单位共同缴纳基本养老保险。

社会保险法第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”社会保险法第十条规定了可以参加基本养老保险的人员有职工、个体工商户、非全日制从业人员以及其他灵活就业人员。第十六条规定了只要是“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”对享受按月领取基本养老金待遇的人员不分参保人员的类别，是无差别的、同一的条件。

第十六条作出了“法定退休年龄”的规定。什么是“法定退休年龄”，我国现行的退休年龄是《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中规定的。该暂行办法是由中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准，由国务院颁布施行。该暂行办法中规定的退休年龄才是“法定退休年龄”。按照我国立法法的规定，说到“法定”，应当是在法律、法规、规章中的规定。江苏省原劳动和社会保障厅制定的规范性文件《<江苏省企业职工基本养老保险规定>实施意见》的括号中规定的退休年龄显而不能称为“法定退休年龄”。

所以这就要说到争议的第二点，江苏省原劳动和社会保障厅有无在规范性文件中制定退休年龄的职权。

既然现行的退休年龄是由人大常委会原则批准，由国务院颁布施行。明显地省级劳动主管部门用规范性文件的形式来规定退休年龄是没有法律依据的。第二，规范性文件是为实施法律、法规、规章作出具体规定的，不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务或者限制公民、法人或者其他组织的权利。对于个人来说，是50周岁退休还是55周岁退休，对权利和义务的影响很大。因为这使得个人缴费时间实际延长了五年，而领取退休金的时间又延迟了五年。所以原告在起诉书中认为：“该意见中括号部分的规定延长了女性参保人员的退休年龄实质上增加了劳动者的缴费义务，减少了劳动者取得养老金的权利，更何况关于延长退休年龄的问题在国家层面仍在研究之中。”“该规定实质上构成了对部分女性参保人员享受退休待遇的岐视。”“该规定严重违背了国家鼓励个人创业、自谋职业的就业政策及国家鼓励劳动者参加社会保险的政策。”

三、几点议论

有人强调说，灵活就业人员参加基本养老保险缴费的数额低于职工和用人单位共同缴纳基本养老保险费的数额。所以就应当比在职工人迟五年退休。这种说法不但难以服众，更不能自圆其说。对于缴费的个人来说，每年缴纳多少基本养老保险费不是由参保人自己决定。如果要以这一理由认定女性参保人员延迟五年退休，为什么男性灵活就业人员是按照国家的规定60周岁退休而不是延迟到65周岁退休呢？

判决书的理由有，苏劳社险[2007]24号虽是《江苏省企业职工基本养老保险规定》实施意见，但关于退休年龄的规定与劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发[2001]20号）的规定并不相悖，符合劳社部发[2001]20号的要求，故[2007]24号关于印发《<江苏省企业职工基本养老保险规定>实施意见》的通知第十二条第一项关于退休职工年龄括号里的内容无不妥之处。首先劳社部发[2001]20号属于规范性文件，盱眙县人社局在行政行为中并没有依据这一规范性文件。第二，既然制定《〈江苏省企业职工基本养老保险规定〉实施意见》的目的是为实施《江苏省企业职工基本养老保险规定》（省政府令第36号），《江苏省企业职工基本养老保险规定》中的国家、省规定的退休年龄，在江苏省级人大、省级人民政府没有在地方法规、政府规章规定的情况下，也没有授权给省劳动主管部门制定。第三，行政诉讼中，在对行政行为所依据的规范性文件的合法性审查时，是否可以用另一个规范性文件对比之后作出与其“并不相悖”、“无不妥之处”来作为代替在行政诉讼中对涉及的规范性文件“合法性”的审查。第四，劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发[2001]20号）中对灵活就业人员参加基本养老保险的女性参保人员的退休年龄为年满55周岁的规定，是否具有“法定退休年龄”的地位。但到目前为止，未见到劳动和社会保障部具有制定退休年龄的职权。