二审程序中有关回避的一个问题

二审程序中有关回避的一个问题

周光成

在我代理的民事诉讼二审案件中，曾遇到过两起案件当事人想申请回避而又受到司法解释限制的情形。

第一次是因江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中商终字第00378号裁定：撤销淮安市淮阴区人民法院作出的（2015）淮商初字第00878号民事判决书；本案发回淮安市淮阴区人民法院重审。在淮阴区法院重审后，我的当事人提出上诉。在二审中的合议庭组成人员与前次裁定发回重审的合议庭组成人员中有两个审判员是前次的合议庭组成人员，审判长与前次合议庭的审判长为同一人。当时我的当事人就问我能否申请回避，我告诉他是不可以的。由于前次不服淮阴区法院的原审判决是对方当事人提出上诉以后，被二审法院裁定发回重审。在原审法院作出重审判决后，由于该判决完全推翻了原一审的判决，我的当事人提出了上诉。他一看三个审判员有两个是前次审过这个案子的，所以就想申请他们回避。江苏省淮安市中级人民法院民事判决书（2016）苏08民终第3534号判决：驳回上诉，维持原判。

第二次也是江苏省淮安市中级人民法院民事裁定书（2016）苏08民终3479号裁定：撤销淮安市淮阴区人民法院（2015）淮商初字第01231号民事判决书；本案发回淮安市淮阴区人民法院重审。在淮阴区法院重审后，案件的全体当事人皆提出上诉。在二审中的合议庭组成人员与前次裁定发回重审的合议庭组成人员中有两个审判员是前次的合议庭组成人员，审判长与前次合议庭的审判长为同一人，书记员与前次合议庭的书记员为同一人。因为这一案件是找当事人谈话结案的案件，当听到主持谈话的审判员宣布完合议庭组成人员后，我的当事人单位的人就小声地嘀咕说，上次好像也有这些法官吗，他们还能参加审理这个案子吗？由于前次不服淮阴区法院的判决也是全体当事人皆提出上诉后，被二审法院裁定发回重审。在原审法院作出重审判决后，由于该判决的数额成几倍地提高了原一审的判决数额，案件的全体当事人皆提出了上诉。江苏省淮安市中级人民法院民事判决书（2018）苏08民终1186号判决：驳回上诉，维持原判。

在这种情况下，当事人为什么不能申请审判员回避呢？最高人民法院制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》法释〔2015〕5号　“第四十五条 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”。

回避制度是人民法院审判民事案件的一项基本制度。申请回避权是当事人享有的一项重要的诉讼权利。实行回避制度对于避免不公正审判的嫌疑，保证需要审判人员公正审理，依法办案，防止徇私枉法，保护当事人的合法权益，具有重要意义。司法解释第四十五条第二款“发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”的规定，明显地与民事诉讼法的回避制度相悖。在当事人没有遇到这种情况时，并没有感觉到这些规定有什么不妥的地方。当自身经历了就立即感觉到这一规定的不合理之处。因为在二审发回重审时，除了在二审裁定书上所说的发回重审的理由外，据说二审的审判员也会有一个内部的指导意见给原审法院，指导原审法院在重审时就按照他们的意见重审。由于我国诉讼法律规定是二审终审，二审法院具有终审的权力，有的当事人就把功夫做在二审上。所以二审对案件的判决不公平、不公正对当事人合法利益损害的更大，对法律的威信破坏的也更大。事实上，在二审裁定发回重审的案件中，原审胜诉的一方对发回重审的裁定表示满意的情况不多。因为胜诉的一方当事人当然知道发回重审极可能对他不利。所以在重审判决后的上诉审中，他也当然不愿意由前次的审判员来审理。这一规定也是造成在案件终审后当事人又向上级法院申请再审的案件增多的原因之一。

在二O一八年八月六日依据《中华人民共和国全国人民代表大会监督法》第三十二条二款的规定，我曾向全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会写信书面提出对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第四十五条第二款进行审查的建议，建议对该款进行修改以符合民事诉讼的回避制度。

后来和同事在一起讲到这件事情，有同事说，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》中都有与此内容基本相同的规定。一翻书，看到行政诉讼法的解释第七十五条第二款、刑事诉讼法的解释第二十五条第二款及《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条的但书部分是有这样的规定。

发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，案件中的当事人、特别是原审判决胜诉的当事人对前次已经审理过本案的审判员的公正性强烈地表示出极不信任的态度。但由于受到上述司法解释的限制，已经无法行使申请回避的权利。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中强调，“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”诉讼中设立的回避制度及赋予当事人等申请回避的权利，实际上也是赋予当事人对司法活动监督的权利，应当完全、充分地保证当事人这一权利，而不是在当事人行使诉讼权利的时候设置障碍。