被忽视的《工伤保险条例》第六十三条

被忽视的《工伤保险条例》第六十三条

周光成

《工伤保险条例》第六十三条全文：

     无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。

    前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

一、浅识第六十三条

     自2004年1月1日《工伤保险条例》（以下简称条例）施行以来，在实践中能适用第六十三条处理职工受到事故伤害或者患职业病的极为少见。究其原因，大概因为该条文在立法结构上处于\\\"附则\\\"一章中，不为劳动者和劳动保障行政部门所重视。在《工伤保险条例》的结构中，当将第六十三条与第二条规定的内容结合在一起时，即显示出《条例》对处理职工受到事故伤害或者患职业病的不可替代性，它们几乎涵盖了因工作受到事故伤害或者患职业病的职工的全部。《条例》第二条规定我国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第六十三条规定的是非法用工的单位的职工、童工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残、死亡的职工、童工或者他们的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《条例》规定的工伤保险待遇的规定。这样规定毫无疑问是把非法用工的赔偿问题也纳入了《条例》的调整范围。

由于对第六十三条的适用至今仍然缺少具体操作的规定，所以第六十三条至今没有发挥其应有的作用。而说到底，还是劳动保障行政部门忽视对第六十三条规定的适用。

二、劳动保障行政部门对第六十三条的态度

第六十三条规定“具体办法由国务院劳动保障行政部门规定”。但是该部门在条例的授权下到目前为止只制定了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。该办法仅规定了赔偿标准，由于未规定伤亡职工在符合第六十三条规定的情况下，应当如何申请认定其伤亡符合第六十三条的规定及如何申请赔偿。正因为没有关于如何申请的程序性规定，使得《条例》第六十三条到目前为止不为人所重视。使得第六十三条至今难以发挥维护在非法用工的单位的职工、童工受到事故伤害或者患职业病时得到应有赔偿权利的作用。目前，劳动保障行政部门只对符合《条例》第二条规定的职工即与用人单位有劳动关系的职工所受到的事故伤害或者患职业病的作出工伤认定，排除了非法用工单位的职工作为申请人申请工伤认定的资格。

有地方劳动保障行政部门可能已经注意到了这一点。如江苏省劳动和社会保障厅的文件中（苏劳社医[2005]6号）规定了“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工以及用人单位使用的童工受到事故伤害或者被诊断为职业病的，不作为工伤认定的对象，但劳动保障行政部门应当依申请判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。”在这一文件中，虽然规定了因非法用工的职工在受到事故伤害或者诊断为职业病时不作为工伤认定对象，但是规定“劳动保障行政部门应当依申请判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。”根据这一规定，职工或者单位是可以申请劳动保障行政部门“判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。”但是在实践中遇到这一类的案件，职工或者其直系亲属的申请总是被无劳动关系为理由而遭到不予受理的待遇，如果申请劳动仲裁也会同样遭遇不予受理的结果。

三、司法对第六十三条的态度

也许非法用工单位的职工总是不能受到《条例》的保护，人们只有将视线转向司法，于是在《条例》施行后，最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也在几个月后开始施行。该司法解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”

司法解释在这里用了“雇佣关系”一词。从该条中的第三款明显看出雇佣关系不同于劳动关系。但是在该解释中并未对雇佣关系作出定义，就使得应当适用《条例》第六十三条规定的案件也可以适用该解释第十一条的规定。在适用第十一条规定时，由于是作为一般民事侵权行为解决，在责任的承担上将会适用过错原则，在举证责任的分配上将会采取谁主张谁淮举证的原则。这对劳动者来说，特别是对农民工来说都是不利的。如果适用《条例》第六十三条，对于劳动者来说，在要求赔偿的问题上也许就会方便了许多，但在赔偿的数额上也许会比司法解释的规定低一些。这是因为《条例》“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险而制定的。”而自然人的人身权利受到侵害，侵权人承担 的是赔偿责任。表明单位与侵权人承担的责任是不同的。

    应当注意的是，在该司法解释中，将“从事雇佣活动”定义为“是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应当认定为‘从事雇佣活动’”。这里的“从事雇佣活动”中反映出的雇主与雇员的关系，则有的可能是《条例》第二条的劳动关系，有的可能是《条例》第六十三条的非法用工关系。而劳动者在“从事雇佣活动”中受到的伤害，应当依据具体情况，适用《条例》第二条或者第六十三条的规定。

    另外，在司法解释的第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”在该解释中也没有对“帮工”作出定义。

    不难分析，劳动者无论在劳动关系的劳动中、还是在雇佣关系的从事雇佣活动中或者是帮工关系的帮工活动中，在一般情况下所受到的伤害还是属于“因工作遭受事故伤害或者患职业病”。这一类的伤害或者职业病，正是《条例》第二条或者第六十三条所调整的。

实践中，无论对劳动者、用人单位或者是非法用工单位来说，发生“因工作遭受事故伤害或者患职业病”应当适用《条例》。只有在《条例》第二条及第六十三条规定以外的人员受伤害的，才应当考虑适用一般人身损害民事侵权的规定。当务之急，是要重视第六十三条在保护因非法用工遭受事故伤害或者患职业病的职工或童工权利作用，尽快作出适用第六十三条的程序性规定，以便于劳动者、单位、地方劳动保障行政部门的申请和执行。

                                                              二OO八年十一月二十六日