漫谈南海仲裁案展示的伎俩

漫谈南海仲裁案展示的伎俩

周光成

菲律宾单方提起的南海仲裁案随着《联合国海洋法公约》（以下称《公约》）附件七仲裁法庭于2016年7月12日裁决的公布，这一历时三年多的闹剧也落下了帷幕。我国政府对该仲裁案不接受、不参与的立场，对于裁决是非法的、无效的，不过是一张废纸的态度，深得全国人民的支持和拥护。

说到《公约》，有两点是要先了解的，第一是《公约》有阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文和西班牙文文本，这六种文本具有同等效力（《公约》第三二0条）。我国全国人大常委会2006年第五号公报上，全文登载了《联合国海洋法公约》。本文引用的《公约》内容均来自该公报。网上的裁决书中文译本（摘要）中“附件七同时规定，在争端一方不参与程序的情况下，仲裁庭必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法庭上均确有根据”。在《公约》的中文本上写的是“法律”而非“法庭”一词。如果不是翻译错误，大家都知道，这两个词是不可相互替代的。在“法律上确有根据”是法律有所规定，如果换成是在“法庭上确有根据”那就是明显说不通了。还有的引用为“在事实上和法律上均有根据”而不是“均确有根据”这或许是没有直接引用中文本造成的吧。

第二是2006年8月25日，我国依据《公约》第二九八条的规定，向联合国秘书长提交书面声明，对于《公约》第二九八条第1款（a）、（b）、（c）项所述的任何争端（即涉及海洋划界、历史性性海湾或所有权、领土主权、军事和执法活动以及安理会执行《联合国宪章》所赋予的职务等争端），中国政府不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何程序。

菲律宾所提仲裁案的请求内容实质上涉及领土主权或者海洋划界的争端，我国已经将这些争端的解决排除在《公约》规定的强制解决争端的程序之外。缔约国依据《公约》的规定所作出的声明，应当受到《公约》全体缔约国、国际司法及仲裁法庭的尊重。我国如果参加了菲方单方提起的仲裁，就是放弃了对《公约》的声明，将给自己带来后患。当我国依据提交的排除性声明，不接受、不参加菲律宾单方提起的南海仲裁案时，正是以自己的实际行为遵守《公约》的规定，维护着国际秩序。

有关国际法、海洋法方面的知识，内容不但是多更是复杂，能弄懂它的人并不多。针对《公约》附件七仲裁庭所作出的关于菲律宾单方面提起的南海仲裁案的管辖权和可受理性以及实体性的两份裁决，专家学者纷纷撰文和发表观点认为，依据《公约》的规定，附件七仲裁庭对于菲律宾单方面提起的南海仲裁案没有管辖权，并认为仲裁庭作出的裁决罔顾事实与法律。

菲律宾在提起仲裁前的算计

既然依据《公约》的规定仲裁庭无管辖权，为什么仲裁庭裁决自己有管辖权？既然菲律宾的仲裁请求无事实与法律依据，为什么能全部得到仲裁庭的支持？问题的答案从附件七仲裁法庭的两份裁决书中可见端倪。虽然在网上可以搜寻到裁决的非官方中文译文的摘要，虽是摘要，但能捺着性子从头到尾读一遍的人不会很多，能仔细地研读它的更少。对于一般律师来说，学了国际法也难有用武之地，因而对国际法的学习主要是为了应付考试而学。但是关注南海仲裁案中有关菲方和仲裁法庭在诉讼中为了达到菲律宾想要的结果而使用的伎俩，对律师的执业大有警示作用。

对于诉讼（仲裁）案件，当事方所做的事情只有一件，就是如何让法官偏向自己，从而作出对自己有利的裁决。在正常的案件中，有理有据的一方是能够胜诉的。但是对于哪些心术不正企图以诉讼的方法掠夺他人利益的人，在诉讼前必定要在三个方面做准备：即律师、法官、证据。首先是律师要请的好，第二是是法官要牢靠，第三是证据材料要用得巧。从涉及南海仲裁案公开的信息得知，菲律宾所请的保罗·赖克勒为主的美国律师是精于国际法诉讼的律师，有说菲律宾请律师的费用就花了3000万美元之多。如果仅从律师的作为来评价，菲律宾在律师身上所花的钱是值得的。当然从裁决是非法、不可能得到执行，菲律宾手握的不过是一张废纸的结果来看，菲律宾也就是在向广阔的南海撒钱而已。

现在从南海仲裁案的过程分析，菲律宾充分地利用了对其有利的条件：

第一，依据《公约》第二八七条的规定，有关《公约》的“解释或适用的争端”可以适用《公约》规定的解决争端的方法。我国依据排除性声明，对涉及《公约》第二九八条第1款（a）、（b）、（c）项所述的任何争端，不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何国际司法或者仲裁程序。这是菲律宾敢于操作南海仲裁案的条件之一。第二，菲律宾的后面有其他国家主要是美国、日本撑腰。南海周边的国家有看风向的，有跃跃欲试的，还有扇风点火想在搅局中获取利益的。

第三，菲律宾可以利用《公约》附件七单方面申请仲裁。这一仲裁案件的舞台只会是菲律宾单方的表演。

第四，菲律宾计算并把握着提起南海仲裁案的时间。依据《公约》附件七第三条（e）的规定，如果一方不参加仲裁也不指派仲裁员的，由国际海洋法庭庭长代为指派，当时任庭长的正是日本人柳井俊二。

第五，《公约》第二八八条第4款规定，仲裁法庭对案件是否有管辖权由该法庭自己以裁定解决。

菲律宾的律师们必然会充分利用这些条件设计案件的走向。南海仲裁案摆在律师面前的第一道题就是仲裁请求是否能得到仲裁庭受理的问题。为了使得仲裁庭能在管辖权上有借口，在仲裁请求上就不能说是领土和划界的争端，必须要说成是关于《公约》“解释和适用”的争端。就如在某些案件中，律师为了能使自己代理的案件顺当立案受理，对诉因进行变换是律师惯用的伎俩，美其名曰“诉讼技巧”。譬如在合同中订有仲裁条款时，当发生纠纷后，一方因为某种原因想规避仲裁，或者认为自己在法院更可能找到关系时，就将合同纠纷的诉请变换为侵权纠纷，为了使法院更有理由受理，还有的将合同以外的人增加为案件的被告，将案件伪装成共同侵权纠纷，以便利法院的受理。

在南海仲裁案中，菲律宾变换诉因并采取将诉求“化整为零”的伎俩，如将与我国领土主权的争端变换成《公约》有关第一二一条岛屿制度的解释，以此告诉仲裁庭，自己不是要求仲裁庭对我国南海海上地物的主权作出裁决，而只是要求仲裁庭逐个解释某些地物是否构成《公约》规定的岛屿、礁石、低潮高地等等，然后依据对海上地物的解释再裁决它们能否产生海上的权利。所以菲律宾共提出15项仲裁请求，将我国的南沙群岛中分别提出一些单独的岛、礁请求仲裁庭裁决，企图以单个否定而达到全盘否定的目的。在菲律宾提出的15项仲裁请求中，为了达到符合《公约》规定的“解释和适用”的要求，菲律宾的律师采取了将馒头做上褶皱冒充包子的伎俩，再请求仲裁庭宣布菲律宾的诉求“完全在其管辖权范围内并且具有完全的可受理性。”现在看来，菲律宾和他的律师们从开始策划这一仲裁案件时起就毫不怀疑仲裁庭会作出对该案具有管辖权的裁决。

谁操纵组成了仲裁法庭

接下来菲律宾要做的就是按照《公约》的要求向我国政府发出书面通知，将争端提交《公约》附件七所规定的仲裁程序（附件七第一条）。在我国拒绝后，再按照附件七第三条的规定组成仲裁法庭。说到南海仲裁案仲裁法庭组成的过程时，却和一个日本人有极大的关系。他就是日本籍法官、国际海洋法法庭前任庭长柳井俊二。这是在南海仲裁案中菲律宾、美国和日本算计并且有效利用的最重要的并且能决定菲律宾完胜的一颗棋子。

依照附件七第三条（e）项的规定，在我国不参加仲裁，不参加对仲裁员的任何指派时，“应由国际海洋法法庭庭长作出必要的指派”。柳井俊二因此获得指定组成仲裁法庭5名仲裁员中的４名仲裁员的权利，另外１人已由菲律宾指定。在柳井俊二的操纵下，依据附件七组成的仲裁法庭的5名仲裁员实际上全部落入了菲律宾的怀抱中。柳井俊二从2011年10月至2014年6月担任国际海洋法庭庭长。当强盗策划以法律为外衣掠夺他人利益的时候，由于案件的结果是由法官下判而不是律师，在准备起诉时就要将法官的关系找好是实现其卑鄙目的的关键之举。所以掠夺他人利益的案件原告一定是在得“人”的时候才会起诉。南海仲裁案中，菲律宾精明地算计到了这一点，他一定会在柳井俊二担任国际海洋法庭庭长时提起南海仲裁案。曾有消息说韩国在知道柳井俊二担任国际海洋法庭庭长时，对其可能会做出对韩国不利的担心，绝非是空穴来风。

 《公约》附件七规定了仲裁员的条件， “每一缔约国应有权提名四名仲裁员，每名仲裁员均应在海洋事务方面富有经验并享有公平、才干和正直的最高声誉”。柳井俊二没有指派亚洲国家担任的仲裁员，更没有指派南海周边国家担任的仲裁员，指派的四名仲裁员全是欧洲国家的。从柳井俊二的作为来看，毫无“公平和正直”可言。事情的发展完全没有超出人们的预料。当由不正直的法官指派仲裁员时，就别指望他能指派正直的仲裁员。当办理南海案件全部由不甚了解南海的历史和现状的欧洲的仲裁员组成仲裁法庭来进行仲裁时，就如让一从没有过恋爱婚姻经历的法官来审理离婚案件，他是很难掌握感情确已破裂以及子女抚养、夫妻共同财产的分割等事项的处理的尺度。更何况这些仲裁员在“公平和正直”上又饱受质疑。我国对于南海诸岛具有悠久的历史权利，在中国占有南海诸岛时，那时美国还不知道在哪里。日本在二战时侵占南海的岛礁时他难道不知道这些岛礁是属于中国的？毫无疑问，在美国、日本、菲律宾的操纵下所组成的仲裁庭是不可能作出公平、公正的裁决。

仲裁庭关于管辖权的伎俩

接下来这一完全倒在菲律宾怀里的附件七仲裁庭就要审查自己对菲律宾单方提起的南海仲裁案是否有管辖权和可受理性的问题了。

《公约》附件七第七条规定：“除非仲裁法庭因案情特殊而另有决定，法庭的开支，包括仲裁员的报酬，应由争端各方平均分担。”依据这一规定，仲裁庭和仲裁员的收案多寡和自己的收入密切相关。南海仲裁案的特别之处在于，菲方的律师和仲裁法庭仲裁员的目标是完全一致的。为了各自的经济利益想方设法也要将案件的管辖权拿下来。只要有仲裁申请，当然要想方设法裁决自己有权管辖。有人说在修车时千万别问是否需要更换零件，因为回答肯定是需要更换。仲裁庭在裁决自己有管辖权时毫不手软。附件七仲裁庭于2015年10月29日对管辖权作出了一致性的裁决，认为自己具有管辖权和完全的可受理性。对于这一裁决，很多国际法方面的专家、学者发表看法，认为裁决在事实和法律上都缺少依据。在这一裁决中，附件七仲裁庭的伎俩就是为自己扩权，滥权。不用费力就可以看出，该裁决的前四项即A、B、C、D全是仲裁庭为自己本身而裁决。如第一项“A.裁决仲裁庭根据《公约》附件七的规定合法组成。”《公约》中并没有关于附件七仲裁庭可以对自己的组成是否具有合法性作出裁决的规定。而附件七仲裁庭也是不可能作出自己不具有合法性的裁决！

附件七虽规定法庭的开支，包括仲裁员的报酬，应由争端各方平均分担。但该仲裁案件是菲律宾单方提起，中国从一开始就表明不接受、不参与的立场，所以中国是一分钱都不会出的。菲律宾在分担了自己的那一份仲裁费用后，菲律宾是否可以为中国支付费用，仲裁庭是否可以接受菲律宾为中国支付的仲裁费用，《公约》对此没有规定。菲律宾为中国支付费用和仲裁庭接受菲律宾为中国支付的仲裁费用均确无法律依据。对于菲律宾来说，仲裁庭接受其全额支付的费用，将仲裁程序向前推进对自己有百利而无一害。不问花的是不是菲律宾自己的钱，仲裁庭作出的裁决结果对菲律宾来说肯定是值得的。而对于仲裁庭来说，性质就不一样了。因为仲裁庭本身是依据附件七组成，法庭的开支也是由附件七规定。仲裁庭收了不应当由菲律宾支付的费用，表现为在法律上确无依据。附件七仲裁庭对于仲裁费的收取方式，是分段收费，即交费的时间和交费的数额都是仲裁庭分别通知当事方。在中国收到通知后拒绝交费时，仲裁庭在无钱的情况下是不可能继续干活的。我们不知道是菲律宾主动缴纳了应当由中国缴纳的那部分，还是仲裁庭指示菲律宾缴纳了应当由中国缴纳的那部分。事实是菲律宾缴纳了全额的仲裁费用，推动了仲裁程序的进行。仅凭这一事实，就足以反映出仲裁庭是不可能作出对菲律宾不利的仲裁的。虽然全部的仲裁费用都由菲律宾缴纳，也不可能被认定为向仲裁员、仲裁庭行贿。因为《公约》中没有涉及到纪律检查与监察的规定。

仲裁庭非法作出的无事实无法律依据的裁决正应了中国“忿诤辩讼，非钱不胜”这句古话了。外国人也曾惊叹：“这东西，只这一点点儿，就可以使黑的变成白的”。菲律宾拿出来的“这东西”那可不是一点点儿。

举证与认证的伎俩

关于菲律宾举证行为与仲裁庭对证据和事实的认定所展示的伎俩，国际法方面的专家学者已经发表、一定还会接着发表专业文章予以评论。

举证是菲律宾向仲裁庭提出能证明自己仲裁请求合理合法的证据材料。认证是仲裁庭对菲律宾所提供的证据材料经审查后作出是否能构成支持菲方仲裁请求证据的认定。

由于中国不参与、不承认菲律宾单方面提起的南海仲裁案。 菲律宾支付了全部仲裁费用。仲裁庭完全倒向菲律宾的怀抱。 在这样的情况下推进仲裁程序，菲律宾提供证据和仲裁庭采纳证据进而认定事实就可以随心所欲，得心应手。凡是对中国有利的证据材料菲律宾是不可能提供给仲裁庭的，仲裁庭当然也不会要求菲方提供。为了显示证据的充实，菲律宾提供了一些与案件无关的证据材料。当然这些行为是由菲律宾的律师来完成的。仲裁庭对案件的庭审实际上成为菲方律师与仲裁员的双簧表演，仲裁法庭成为菲方与仲裁庭相互利用损害中方利益的舞台。在这种情况下只有别有用心的人才会鼓噪仲裁庭的裁决是公正的。

仲裁庭对证据材料认定中所展示的伎俩，一是仲裁庭对事实视而不见，偏听偏信证人证言。对菲律宾提供的证据材料不做确实地审查基本上都予以认定。对这方面的问题已有很多学者专家发表了意见。二是无视历史事实，从而否定中国的南海权利。如提到南海“九段线”，既然有“线”存在，就必然涉及界线问题。“九段线”的是什么时间划的，它的界限划到了哪儿，“九段线”共有九段，是哪一段或是哪几段与菲律宾有关？三是仲裁庭对《公约》有关岛屿制度的解释结论，也为众人所诟病。有人批为“睁眼说瞎话”。将众所周知的太平岛认定为礁石的裁决，更被怒批为现代的“指鹿为马”。这都使得仲裁庭偏袒菲律宾的拙劣伎俩暴露无遗。

《公约》第八部分设立的岛屿制度，只有一个条文（第一二一条），该条共有3款。第1款“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”。第2款“除第3款另有规定外，岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定”。第3款“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。”对于《公约》第一二一条，有人认为规定尚嫌笼统，在解释时常有争议，多是在“不能维持人类居住或其本身的经济生活”处着眼，以认定为岛屿或是岩礁。从第一二一条整体来看，该条规定了两种海上地物的海洋权利，岛屿和岩礁。第1款对岛屿下了定义，第2款对岛屿的海洋权利作了规定。如果是岛屿，就应享有陆地领土的海洋权利。第3款是关于岩礁享有海洋权利的规定。依据该款内容分析，对于岩礁享有的海洋权利分为两种，一是条文规定的“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架”。二是依据此规定分析得出，如果是能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，就应有专属经济区或大陆架。岩礁和岛屿享有海洋权利不同的是：岛屿享有的陆地领土的海洋权利是完整的，而岩礁享有的陆地领土的海洋权利是不完整的。即能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁主权国对岩礁享有的专属经济区或大陆架的两项海洋权利只可以选择其中一项。

附件七仲裁庭对岛屿的解释令专家学者们瞠目结舌，引用裁决如下：“仲裁庭对第121条进行解释并得出结论，认为对一个岛礁的权利主张取决于（a）该岛礁的客观承载力；（b）在自然状态下，是否能够维持（c）一个稳定的人类社群或者（d）不依赖外来资源或纯采掘业的经济活动。”依照这一结论，即使是现在的某些岛国，在中断外来的能源和原材料的供应后，也不可能维持人类居住或其本身的经济生活，或者是非常困难。那这些岛国的岛屿岂不是都变成了岩礁吗？是否要将岛国改称为岩礁国呢？真不知道支持裁决的岛国看到这一结论是怎么想的？

如裁决书中“仲裁庭还认为，《公约》并未规定如南沙 群岛的一系列岛屿可以作为一个整体共同产生海洋区域。”这一观点的错误在于，《公约》未规定的权利，不代表在国际法上这一权利不存在。缔约国可以依据其它国际法、国际惯例享有权利。《公约》的第四部分设立的群岛国海洋法律制度，规定了“全部由一个或多个群岛构成的国家”的海洋上的权利，《公约》的群岛国制度并没有排斥陆地国家对海洋中群岛的主权，也没有排斥依据群岛的主权享有的海洋权利。 我国《全国人民代表大会常务委员会关于批准<联合国海洋法公约>的决定》时同时声明：“三、中华人民共和国重申对1992年2月25日颁布的<中华人民共和国领海及毗连区法>第二条所列各群岛及岛屿的主权”。

附件七要求，“仲裁法庭在作出裁决前，必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据”。在该仲裁案件中，菲律宾将与领土主权、海洋划界的争端伪装成对《公约》的“解释与适用”争端，对于事实菲律宾缺乏证据证明都是显而易见的。附件七规定“任何仲裁员均可在裁决书上附加个别意见或不同意见”。但是在两份裁决书中仲裁庭的五名仲裁员全部是作出一致裁决，不由人不相信菲律宾对案件操作的成功。令人轻易得出这些仲裁员绝非符合《公约》附件七“每名仲裁员均应在海洋事务方面富有经验并享有公平、才干和正直的最高声誉”的条件。仲裁庭的牵强附会、罔顾事实、作出一味偏袒菲律宾的非法裁决真应了“巧言令色鲜矣仁”这句古语了。

《公约》第三百零一条规定，“缔约国在根据本公约行使其权利和履行其义务时，应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力”。第三百条规定，“缔约国应诚意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式，行使本公约所承 认的权利、管辖权和自由。”菲律宾侵占属于中国领土的南海部分岛礁，破坏中国的领土完整，在与中国的南海争端中不但没有表现出诚意履行，还恶意地强行提起南海仲裁案件，明目张胆地在滥用权利。《公约》第二百九十三条关于适用法律规定“具有管辖权的法院或法庭应适用本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则”。附件七仲裁法庭非法地为自己扩权、滥用权利，作出的裁决当然是非法、无效的。对于《公约》没有规定的权利，并不代表主权国就没有这些权利。主权国仍然可以根据国际惯例及其他国际公约、国际法规则主张自己的权利。中国作为《公约》的缔约国，依据《公约》的规定，不参加、不承认菲律宾单方面提起的南海仲裁案，认为附件七仲裁法庭作出的裁决是非法的、无效的，正是行使《公约》所承认的权利，根据《公约》承担义务。任何国家和国际组织擅自扩权、滥权强加《公约》规定外的义务给中国，都是非法、无效的，中国绝不会接受。

裁决后的事情

关于仲裁裁决，在国内可以向法院申请强制执行。但是在国际上，是否能得到执行主要是靠主权国的履行。我国认为南海仲裁裁决是非法、无效的，当然不会去理睬它。

但是附件七第十二条关于裁决的解释或执行的规定应当引起我们的警惕。菲律宾在美、日的帮助下赢得了南海仲裁裁决的一张昂贵的废纸。但是他们没有认为是废纸。何况菲律宾想与中国和谈，但有时他自己也做不了主。当看到仲裁裁决出来后有些国家比菲律宾表现得还要兴奋时，说明不想让中国稳定发展经济的大有人在，明里暗里给中国下绊子的也大有人在。“凡是敌人反对的我们就要拥护，凡是敌人拥护的我们就要反对”，这一名言中包含的真理一定是不会错的。我国应时刻注意到他们在不达目的的时候，菲律宾很可能依据“争端各方之间对裁决的解释或执行方式的任何争议，可由任何一方提请作出该裁决的仲裁法庭决定”的规定，提请附件七原仲裁庭作出决定，想方设法弄出点动静来，以此来搔扰南海的稳定。 

 南海诸岛自古以来就是中国的领土，中国在南海的领土主权和海洋权益在任何情况下不受仲裁裁决的影响，中国反对且不接受任何基于该仲裁裁决的主张和行动。

“中国人民不信邪也不怕邪，不惹事也不怕事”！